专家视点

   
专家视点    

中心首席专家刘晓红:制度创新不能以法律之名阻碍改革的创新、发展、进步

有自贸区“基本法”之称的《中国(上海)自由贸易试验区条例》颁布以来,公众对自贸区的了解除了“三自由(贸易自由化、投资自由化、金融自由化)”之外,对“二保障(法制保障、行政制度保障)”中的“法制保障”又多了一层关注。

10月25日,在由中国(上海)自由贸易试验区协同创新中心主办的“第二届申江论坛”上,中心首席专家、协同高校华东政法大学副校长刘晓红教授就自贸区法制建设谈了自己的看法。

刘晓红教授从立法、司法和执法三个角度回顾了自贸区一年来法制建设所取得的成就,指出了自贸区在法制建设过程中,所碰到的瓶颈主要源于立法模式和行政驱动,并在与国际经济规则对标、监管格局形成、风险防控三个方面提出了自贸区在法制建设方面所面临的挑战。她认为若要处理好法律和改革的关系,制度创新必须在法律的框架里面,必须符合法律程序,不能以法律之名来阻碍改革的创新、发展、进步。

(以下为文字实录整理稿,文字未经演讲者审阅)


刘晓红(中心首席专家、协同单位华东政法大学副校长)

 

尊敬的各位,非常感谢中国(上海)自由贸易试验区协同创新中心邀请我来参加今天下午的论坛,作为中心的成员,之前和上海财经大学在自贸区的研究工作方面有非常好的合作,所以今天下午来参加这个活动感觉非常的高兴。

从我的专业背景还是从法律建设这个角度,跟大家来切入这个话题。

从四个方面来讲,第一个想对自贸区的法制建设一年来所取得的成就做一个比较简单的回顾。第二个方面想讲一讲自贸区在法制建设这个过程当中,所碰到的瓶颈问题。第三个是今后的挑战,最后一部分是我这两天在学习十八大四中全会以后,我的一点感想。我们自贸区的法制建设对于这次十八大四中全会的报告里面提出的法制建设法制中国这么一个宏伟目标有哪一些的启示。

自贸区法制建设的回顾

高标准法制化的营商环境是自贸区建设的整体目标之一,是一个自贸区建立的基础和平台。自贸区各项制度创新其实到最后落实到地就是要有一个法律把它固化下来的作用,法制化建设可以说是自贸区建设当中一个非常关键的问题。

回顾法制建设取得的这些成就,我想我们可以从不同的纬度来进行观察。

如果说从横向的纬度来观察,我们按照总体目标设计当中的一些具体的目标,包括李克强总理提到四个大的方面,在投资开放当中的负面清单为核心的管理制度,在贸易开放当中我们是一线放开二线监管,资本方面资本项目可兑换,人民币国际化一些金融创新制度。第四块在政府的管理职能,事中事后监管的管理职能的转变。这四个方面应该讲都有非常多的制度创新;

如果是从纵向的纬度我们来观察他取得法制化建设的成功,无非就是从立法、司法行政和执法这三个角度来看。

主要想跟大家讲讲立法的问题。这次自贸区的立法当中,我觉得有两个非常突出值得我们关注的特点,我不一定表述得非常准确。

第一个是我们自贸区法制建设当中,对于法律来说,由以前的因时调整,到目前的因地调整的转换。这个主要是从中国法律立法的体系传统来看的,我们中国到目前为止有的人说自贸区的法制建设是中国立法史上或者司法变革当中的第四次大的变革,把他提到非常高的高度,主要前三次一个是第一次改革开放之后,百废待兴很多东西需要立法;

第二个是在宪法当中确立了市场经济,第三次加入了WTO很多跟国际不接轨要重新立法。这个是第四次,前三次是因为时间需要,这次因地是国家在上海搞自贸区我们需要这个法律,从国家层面来说也做了不少的工作,比如停止了三部法律,停止了17部国务院的行政规章,停止了三部国务院的文件,和三部经国务院批准的其他规章,还有一个立法的特点是我们是制定了“国”字头的地方法规。

上海这部自贸区的条例,被认为上海自贸区的一部基本法。刚刚兆杰主任也强调了自贸区条例,他提到的特点其实就是以地方的立法里面可能会涉及到对中央的一些事权的规定问题,所以这个法律不是上海一个地方性法规,中国(上海)自贸区,所以我们认为是一个“国”字头的地方法规是我们这次立法当中的一个特点,也带来了很多问题。

在司法方面,行政方面这次在条例里面,加大了自贸区管委会综合执法的项目,这块上应该讲也是一个比较大的尝试。在司法这块我们在中欧文化解决争端方面做了一些探讨,特别是上海国际仲裁中心那部仲裁规则,这个当中有很新的探索,我们国家的仲裁法面临修改,很多的制度跟国际是不接轨的,在这次自贸区的仲裁规则当中,做了非常敏感的尝试,有很多东西可以说是目前在尝试突破我们仲裁法的法律体制的规定。

自贸区法制建设中的瓶颈

从法制化建设纵向纬度来观察,有这么一些特点或者取得的成绩。接下来取得成绩的同时想讲第二个问题,我们所面临在法制建设当中的瓶颈。

这个瓶颈主要是由于我们整个立法模式。从自贸区推动来说,其实这次最主要的还是一个行政驱动的问题,我们的立法以前都是自上而下的,而这次是自下而上的,对中国的立法体系确实带来一定的问题,也涉及到一些法律冲突问题。

为什么说我们在制定自贸区条例的时候,感觉那么艰难,这个条例经过多次讨论,专家意见当时也有一些不同的声音,难度在于我们与地方来立法是需要的问题。不同于之前中国以前人大对于相关开放开发区包括深圳珠海他们以前所采取的都是授权地方立法的方式,这次由国务院停止三部法的实施,做一个总体的方案,规定地方可以制定相应的法律,这么一个授权性质如何,推动这么一种授权来进行地方的立法,是不是一个今后可以持续发展,或者可复制的模式?

关于这点我们还需要进一步加以探讨,如何在现有的宪法,立法法的框架下面怎么来继续的探讨做这个方面的工作,包括中央事权和地方事权的冲突,这个是我们碰到的最大的难点。还有细化的东西,我不再赘述。

未来面临的挑战

第三个是挑战,就是我们在制度创新当中遇到的一些问题,我接下来稍微点几个我们觉得在法制化建设当中要注意的问题。

第一个是跟国际、经济、规则的问题。我们在WTO举步维艰的时候,在整个国家经营贸易规则当中,我们的GDP,GDIP这两个跨大洋的经济贸易规则,起了主导型的作用。必须要研究这些东西,刚才讲的开放倒逼改革,我们中国在2013年的时候已经进入了,这里面有很多制度,现在讲的制度创新不是中国首创的问题,而是把它引到中国来实现的问题,有很多需要和国际对焦。

关于劳动标准的问题,环保的问题等等,这些在今后都需要进一步的去进行研究,跟国际去进行对标,包括负面清单已经从190条,降下来现在是139条,到2015年是不是继续瘦身还需要继续研究。

第二个是监管方面政府、企业还有社会组织可能是三位一体进行监管,这个格局怎么来进一步的形成,这块可能还要继续。

尽管现在在监管方面一线放松,二线要加强监管,现在从看到的报道当中,我们虽然有一些放松了,但是实际上从一年的评估报告来说,有些可能反而负担加重了:比如年保添一些表格非常复杂,本来监管应该给他们更多自由空间,像这些具体的制度怎么来进行研究的问题。

第三是风险防范的问题。风险防范不会通过法律的手段来进行调控,特别是金融风险的防范当中,开放和尽管这两者应该是互相结合的,光是开放不监管不是我们设立自贸区的目标,最后我们如何通过法院仲裁机构以及调解机构在国际经济贸易争端的多元化解决方面,做进一步的探索。现在一中院二中院在这块都有很多,还有审判中很多商事理念和民事主体,审理案件都是不一样的理念,这也都是今后我们需要进一步考虑。

思考与体会

最后一点讲讲体会,这次四中全会的公报当中,大家都在学习。特别地,对学法律的我来讲,觉得非常振奋人心:建设法制社会,法制政府。这里面从自贸区一年的实践当中,有两点启示:

第一要如何很好的处理法律和改革的关系问题,正确处理这两者关系。第一点就是任何事情,制度创新必须是在法律的框架里,必须符合法律的程序,在习总书记之前相关的报告论述当中都提到了,必须依法有序的进行,要先立后破,必须把法律在框架规定下面,才可以依法有据,这点必须要坚持。

第二个更多要思考的问题是,不能以法律之名阻碍改革创新的发展进步。这一点上我觉得主要是从目前整个体制来看,有很多法律其实过时了,我们在改革开放以后制定了很多,我们现在的法律有242部,我们行政规章有700多部,地方性的规章全部加在一起有8000多部,碰到一个问题,你动一动某个地方可能就会涉及到某个法律,有的可能就是一些政府部门的规章,规章制定可能是基于自己利益的考虑,本身法律的合理性就值得考虑,怎么协调二者的关系。

第三个要依法来行政,要有一个可预期的法制行政。这块我觉得在自贸区的探索当中,已经做的很好了,这点可能要进一步的进行下去,特别是前面提到涉及到行政规章的话,本来就不是一个符合宪法法律规定的。

我们在法律上有一个讲法叫善法和恶法,已经不能促进时代改革的需要,对这些法律要怎么来把它通过立法上改革,另外一块是,现在没有一个行政司法的审核制度。《行政许可法》颁布这么多年,行政部门管理部门的规章必须符合法律,但是如果不符合法律我们可不可以由企业去提起行政诉讼?如果我们建立这个行政审核制度,对于整个将来行政管理部门主体的行政法制建设应该是有更好的推进。