专家视点

   
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上财赵晓雷:负面清单管理模式的优化路径

    ■上海自贸试验区所施行的负面清单模式与国际上双边、多边FTAs协定中的不符措施和保留条款在形式及要素方面仍有较大差距。国际FTAs协定的保留条款形式更简洁,要素更严密,但覆盖范围很大,功能更强。关键问题是保留条款的有效维护对政府治理体系和治理能力有很高要求,不然形式再好也只能流于一纸空文。负面清单管理模式要进一步优化,将牵动制度层面深化改革,与全球高标准贸易投资规则对接,推进国家治理体系和治理能力现代化,这是实现全面深化改革总目标的要求。

  ■上海自贸试验区负面清单管理模式进一步优化的路径是形式调整和功能提升。形式调整上,要与国际标准形式基本对接,将中国的国际投资准入管理模式提升到TTIP和TPP的水平。负面清单形式转型为BIT范本及FTAs协定的“保留条款”。通过形式调整,负面清单的功能就不是单一的外商投资准入特别管理措施,而应具备以下三方面功能:一是以开放型经济体系促进全面深化改革的突破口;二是促进行政管理体制改革,推进国家治理体系和治理能力现代化;三是在准入开放及投资者权益保护与国家主权监管方面寻找均衡,为双边、多边国际经贸谈判提供技术支持。

  负面清单管理模式是现行国际规则

  市场准入负面清单管理模式是现行国际规则。早在1992年,美国、加拿大和墨西哥即签署了北美自由贸易区协定,该协定是最早采用“不符措施”和“保留条款”即中国称之为“负面清单”形式的国际经贸协定。美国在与其他国家签订的国际经贸协定多以此为基础,并将这一形式引入了双边及多边投资协定(BIT)的模本。

  进入21世纪,特别是2008年发生的世界金融危机,促使美国等发达经济体加快了重构全球经贸规则和治理构架的步伐。美国、欧盟和其他发达国家在关于国际投资七项共同原则上形成共识,于2012年开始全球投资治理体系的构建,开展了大范围的投资协定(BIT)谈判,并主导了全球性的自由贸易协定(FTA)谈判,主要包括TPP(跨太平洋伙伴关系协定)、TTIP(跨大西洋贸易和投资协定)、TISA(多边服务业贸易协定)。

  此轮“后WTO”国际经贸投资新规则的核心要素是行为规制和监管制度的协调一致。如果说WTO规则主要是关税互惠和市场准入等“边境措施”,涉及的是产业层面,那么此轮投资贸易规则是涉及深层次的经济制度和行政管理体制,甚至涉及法律法规层面等“边境后措施”。BIT模本清晰定义了诸如投资、国民待遇、最惠国待遇等基本要素,并采用“保留条款”即所谓“负面清单”作为准入端的保护装置。所以,以附件形式列出的“保留条款”(负面清单)也构成BIT文本及FTAs协定的要件。其功能除了国内产业保护,还有使BIT或FTAs文本可以操作、市场准入及监管更有透明度等功能。

  面对全球化经济治理及国际经贸新形式新格局,中国是主动适应和主动参与引领。中共十八届三中全会决定提出,适应经济全球化新形势,必须推动对内对外开放相互促进、引进来和走出去更好结合,促进国际国内要素有序自由流动、资源高效配置、市场深度融合,加快培育与引领国际经济合作竞争新优势,以开放促改革。中国已提出加入TISA谈判,推进中美BIT谈判,正式启动中欧盟BIT谈判,积极推进中日韩FTA谈判,主导推进亚太FTA进程……上海自贸试验区的重要任务之一就是主动适应、主动对接国际贸易投资新规则新标准,形成一套促进国际国内要素有序自由流动的经济体制、管理体制和监管模式,为全面开放先行先试,积累经验。

  上海自贸区负面清单管理模式的形式调整和功能提升

  上海自贸试验区试验的负面清单其实质功能是外商投资准入特别管理措施,在负面清单范围之外给予外商投资“准入前国民待遇”。就是如此一点突破,就与此前的审批制、核准制做法有较大差异,对外商投资管理体制及相关的行政管理体制提出了变革要求。

  而上海自贸试验区所施行的负面清单模式与国际上双边、多边FTAs协定中的不符措施和保留条款在形式及要素方面仍有较大差距。国际FTAs协定的保留条款形式更简洁,要素更严密,但覆盖范围却很大,功能更强。关键问题是保留条款的有效维护对政府治理体系和治理能力有很高要求,不然形式再好也只能流于一纸空文。负面清单管理模式要进一步优化,要牵动制度层面深化改革,与全球高标准贸易投资规则对接,推进国家治理体系和治理能力现代化,这是实现全面深化改革总目标的要求。

  上海自贸试验区负面清单管理模式进一步优化的路径是形式调整和功能提升。

  形式调整。负面清单在形式上要与国际标准形式基本对接,将中国的国际投资准入管理模式提升到TTIP和TPP的水平。负面清单形式转型为BIT范本及FTAs协定的“保留条款”,包括的核心要素有6个:部门,指保留条款所针对的部门;子部门,指保留条款实施所针对的特定子部门;行业分类,指保留条款所针对的国内行业分类代码;保留条款的类型,特指保留条款所针对的职责条款(如国民待遇、最惠国待遇等);政府级别,指对保留条款进行维护的政府级别;措施,指保留条款实施过程中,对其要素进行详细描述的法律、法规和其他措施。

  在保留条款的解释中,所有的要素都应该被考虑。保留条款的解释应充分考虑所针对的章节中的相关条款。

  负面清单形式转型为保留条款形式,既符合国际标准,使外商更容易理解。也可以避免负面清单的保留行业及特别管理措施目录太细太长、似乎是“正面清单翻版”形式,使形式更简洁,要素更严密,功能性更强。

  功能提升。通过形式调整,负面清单的功能就不是单一的外商投资准入特别管理措施,而应具备以下三方面功能:

  一是以开放型经济体系促进全面深化改革的突破口。通过上海自贸试验区建设及负面清单试验,适应经济全球化新形势,促进全面深化改革。负面清单管理模式不仅涉及产业层面,还切入经济制度和行政管理体制以及法律法规层面。负面清单可以作为可操作的突破口,牵动产业层面、市场层面、行政管理层面的深化改革。

  二是促进行政管理体制改革,推进国家治理体系和治理能力现代化。负面清单或“保留条款”的制定和有效维护、有效监管对政府治理体系和治理能力有很高要求。有效实施负面清单,必须转换行政管理理念,确立公开透明、法治规范、有限管理、有效监督的治理理念,实行统一的市场准入制度,提高管理质量和效率,降低经济运行成本,激发国内外企业投资经营活力。国家治理体系和治理能力现代化的一个重要标准是在市场经济条件下平衡政府和市场边界,从低水平低效率的“管制型”行政管理转向以公共管理为导向的廉洁高效“服务型”行政管理。三是在准入开放及投资者权益保护与国家主权监管方面寻找均衡,为双边、多边国际经贸谈判提供技术支持。负面清单优化版一方面要对诸如投资定义、间接征收、自由投资转移、公平与公正待遇、非歧视原则等重要概念作出尽可能清晰的界定,以透明的外资准入管理模式和流程吸引高端产业和优质资本,并获取其他国家的对等待遇。另一方面要列明国家监管的兜底条款,设置反垄断审查及国家安全审查机制,设置投资者—国家争端解决机制(ISDS)。使中国的负面清单与BIT、TPP、TTIP谈判规则对接,为国际高标准经贸谈判提供实践经验和技术支持。

  负面清单管理模式要为国际经贸谈判提供技术支持

  中美双边直接投资处于严重的不平衡状态。中国改革开放以来,美国一直是中国的主要投资来源国。2002年以后美对华投资占中国FDI的比重逐步下降,但仍是中国最大的外来直接投资国。而中国对美国直接投资仅排在25位之后,中国对美投资总量占美国吸收外资总量不到1%。中国企业对美国直接投资存在不少法律、监管、知识产权方面的障碍和壁垒,最大的障碍是中美没有签定双边投资协定。事实上,中美双方都需要通过谈判签定BIT协定,用共同的规则约束对方行为,维护各自的国家利益。

  2012年4月,美国正式发布了美国2012年双边投资协定范本(2012US Model BIT),确立了迄今自由化水平最高的投资规则。2013年,中国同意在2012US Model BIT框架中以准入前国民待遇和负面清单为基础与美国重启BIT谈判,并于2014年上半年开始了新一轮谈判。

  保留条款或负面清单是BIT谈判和双边、多边FTA谈判文本的一个重要装置,是进入端的控制机制,也是谈判的焦点。在实际谈判中,哪些领域和产业列入保留条款或负面清单,双方基于各自的国家利益会有一个通盘考量和艰难的讨价还价过程。上海自贸试验区的负面清单试验可以为中美BIT谈判和其他国际双边、多边BIT谈判及FTA谈判提供技术层面的支持。除了上文提到的对负面清单进行形式调整和功能提升,还可以在文本和监管体制中对美国BIT范本中的关键概念和美国与其他国家签署的BIT协定的保留条款内容予以解读,并进行监管操作试验。

  美国BIT范本中的关键概念是“投资”、“国民待遇”、“最惠国待遇”,范本对这些概念作了清晰界定。我们的负面清单和管理模式需要与这些概念定义对接,以符合国际通行的话语系统和监管理念。美国与其他国家签署的BIT协定和FTA协定中保留条款所涉及的行业分类比较重要的有核能、采矿、通信和电信服务、少数民族事宜、金融服务及金融业(银行)、社会服务、交通运输(包括水路运输、空中运输)等。保留条款所针对的职责条款或职责关注主要是国民待遇,第二位是最惠国待遇。上海自贸试验区负面清单在形式、功能、关键概念等环节进一步优化,并根据规范文本在管理理念、监管体系方面进行创新试验,不仅可以为中美BIT谈判及其他国际经贸谈判提供技术支持,还能为治理体系和治理能力现代化提供先行先试经验。